Por Dra. Ana Igansi
@AnaIgansiAdvocacia
Imagine entrar em um estabelecimento e encontrar a seguinte promoção: mulheres pagam metade do preço. Ou o contrário: determinado benefício é concedido exclusivamente aos homens. A primeira reação de muitos consumidores é perguntar se isso não seria discriminação. Juridicamente, porém, a resposta exige mais cuidado. Nem toda diferença de tratamento é automaticamente ilegal, mas nem toda promoção pode ser justificada simplesmente pela liberdade comercial do fornecedor.
A Constituição Federal estabelece que todos são iguais perante a lei e afirma expressamente que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Também inclui entre os objetivos fundamentais da República a promoção do bem de todos sem preconceitos de sexo ou outras formas de discriminação.
No mercado de consumo, essa proteção ganha contornos próprios. O Código de Defesa do Consumidor assegura a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações, protege o consumidor contra métodos comerciais desleais e práticas abusivas e, de maneira particularmente importante para essa discussão, considera abusiva a publicidade discriminatória de qualquer natureza.
Mas existe uma diferença jurídica importante entre discriminar uma pessoa e segmentar comercialmente uma promoção. Empresas oferecem descontos para estudantes, idosos, aniversariantes, participantes de programas de fidelidade, clientes que possuem determinado cupom ou consumidores que compram em determinados dias e horários. Portanto, cobrar preços diferentes ou conceder benefícios diferentes não constitui, por si só, uma ilegalidade.
A controvérsia sobre gênero ficou especialmente conhecida no Brasil com as promoções de bares e casas noturnas que cobravam ingressos diferentes de homens e mulheres. Em 2017, a Secretaria Nacional do Consumidor, por meio da Nota Técnica nº 2/2017, entendeu que a diferenciação de preços por gênero no setor de lazer e entretenimento afrontava os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia e caracterizava prática comercial abusiva.
Só que essa história teve um segundo capítulo que muitas vezes é esquecido.
Em 2019, a própria Senacon revisitou a matéria na Nota Técnica nº 11/2019. O órgão passou a sustentar que não existe no Código de Defesa do Consumidor uma regra expressa que proíba genericamente a cobrança de preços diferentes para públicos distintos e afirmou que a simples diferenciação de preços não caracteriza, por si só, desigualdade de tratamento, desde que os direitos do consumidor sejam respeitados. A Nota também reconheceu que a segmentação de mercado pode integrar a estratégia de formação de preços das empresas.
Isso significa que agora qualquer promoção baseada em sexo está liberada? Também não.
O próprio entendimento de 2019 preserva um limite fundamental. Se a publicidade utilizar a mulher ou o homem de maneira ofensiva, depreciativa ou discriminatória, o artigo 37, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor continua incidindo. A publicidade discriminatória é expressamente considerada abusiva.
É exatamente aqui que está a diferença entre promoção e discriminação.
Uma campanha comercial deve ser examinada em seu contexto. É necessário perguntar qual é a finalidade da diferenciação, como o benefício foi anunciado, se existe uma justificativa comercial ou social para a segmentação, se determinado consumidor está sendo colocado injustificadamente em situação de inferioridade e, principalmente, se a publicidade reproduz tratamento depreciativo ou discriminatório.
Há ainda outro elemento que impede respostas absolutas. A matéria já chegou ao Judiciário e não produziu historicamente uma linha inteiramente uniforme. Em decisão divulgada pelo TRF da 3ª Região em 2017, por exemplo, foi mantida, naquele momento processual, decisão que autorizava preços diferentes entre homens e mulheres para estabelecimentos associados a uma entidade empresarial. A própria Nota Técnica de 2019 registra decisões e manifestações que questionaram a possibilidade de o Poder Executivo proibir genericamente a diferenciação sem previsão legal expressa.
Portanto, a resposta juridicamente mais segura não é afirmar que toda promoção destinada exclusivamente a homens ou mulheres é ilegal, nem concluir que toda diferenciação está autorizada.
O que deve ser analisado é o motivo e o efeito concreto da distinção.
Se o fornecedor cria uma condição promocional segmentada, informa suas regras de maneira clara e não utiliza o sexo como instrumento de inferiorização, constrangimento ou publicidade discriminatória, a mera existência de condições diferentes não permite concluir automaticamente pela ilegalidade. Por outro lado, quando a promoção ultrapassa a segmentação comercial e transforma o sexo do consumidor em fundamento para tratamento depreciativo, exclusão injustificada ou publicidade discriminatória, existem fundamentos relevantes no Código de Defesa do Consumidor e na Constituição para questionar a prática.
E há uma pergunta simples que pode ajudar o consumidor a identificar onde começa o problema: estou recebendo uma condição comercial diferente ou estou sendo tratado como alguém que vale menos simplesmente por ser homem ou mulher?
Essa diferença pode parecer pequena em uma propaganda, mas juridicamente é enorme.
Promoção é estratégia de mercado. Discriminação é violação de direitos. E entre uma coisa e outra existe uma linha que nenhuma campanha publicitária deveria atravessar.
“Mini currículo”
Dra. Ana Igansi, formada há 30 anos. Especialista em Direito do Consumidor, Tributário e Auditoria Fiscal. Com várias especializações em cursos do Brasil e exterior, em especial Negociação em Harvard. Autora de livros, que é um dos seus hobbies, além de artigos jurídicos e mini e-books disponibilizados em seu site e blog – www.igansiadvocacia.adv.br, 51.99121.4740, [email protected].
